Le dernier arbre

Le dernier arbre, par Gilles Langoureau

ALLAN ERWAN BERGER

Suite des articles du Mandat de négociation du PTCI. Pour celles et ceux que ce genre de littérature déprime, j’ai posté en alternative sur le blogue Écrire-Lire-Penser un commentaire sur le dessin ci-dessus : Le dernier arbre.

TABLE DES MATIÈRES

Commerce des services, établissement et protection des investissements :

COMMERCE DES SERVICES
ÉTABLISSEMENT ET PROTECTION DES INVESTISSEMENTS

Art. 15 : Le but des négociations sur le commerce des services sera de lier le niveau autonome existant de libéralisation de chacune des Parties au plus haut niveau de libéralisation atteint dans les ALE existants, en conformité avec l’article V de l’AGCS, et s’appliquant substantiellement à tous les secteurs et à tous les modes de fourniture, tout en réalisant de nouveaux accès au marché en éliminant les obstacles d’accès au marché qui existent encore depuis longtemps, reconnaissant le caractère sensible de certains secteurs. En outre, les USA et l’UE vont inclure des engagements contraignants afin de fournir de la transparence, de l’impartialité et une procédure équitable en ce qui concerne l’octroi de licences et les exigences de qualification et de procédures, ainsi que pour améliorer les disciplines réglementaires inclus dans les ALE actuels US et EU.

R.M.J : L’UE propose de s’aligner sur le plus haut niveau de libéralisation existant qui résulte des accords de libre-échange en vigueur, tout en étendant ce niveau à tous les secteurs et à tous les modes de fournitures de services. C’est l’application intégrale de l’AGCS (Accord général sur le commerce des services), géré par l’OMC. Cette disposition va même au-delà de l’accord intervenu lors de la conférence ministérielle de l’OMC, à Hong Kong, en 2005. Ce qui est recherché, c’est la libéralisation totale de toutes les activités de service, qui, avec l’application du traitement national, conduit mécaniquement à leur privatisation. La santé, la sécurité sociale et l’éducation n’échapperont pas à ce processus. Rappelons que l’OMC a procédé à une classification des activités de service : il y a cent-soixante catégories regroupées en douze secteurs. Rien n’échappe à cette classification. — A.E.B : Notez l’apparition du terme « disciplines », qui signifie, dans le jargon local, « listes » : listes de matières qui doivent être soumises à un processus (libéralisation, sanctuarisation hors des contrôles étatiques etc.) Un « renforcement de discipline », ça a l’air vertueux dit comme ça, mais c’est juste une liste que l’on complète – ce qui peut être tout à fait bénéfique comme totalement néfaste. « Mais enfin Monsieur, réveillez-vous ! Vous êtes en train de nous dire qu’il faut être contre l’amélioration des disciplines réglementaires ? » Vous imaginez l’effet à la télé : tel gauchiste s’insurge de l’introduction de l’échange non marchand de biens soumis à la vente dans la liste des pratiques dont il faut négocier l’interdiction, et le voici repeint en yéti désordonné, ennemi de la discipline !

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Art. 16 : Les Parties devraient convenir d’accorder un traitement non moins favorable à l’établissement sur leur territoire des firmes, des filiales ou des succursales de l’autre Partie que le traitement accordé à leurs propres firmes, filiales ou succursales, en tenant dûment compte du caractère sensible de certains secteurs spécifiques.

R.M.J : Il s’agit là, présenté sous forme d’un vœu, d’une manière d’énoncer le principe du traitement national en laissant entendre qu’il pourrait y être dérogé dans certains secteurs. Les bonnes âmes penseront qu’il s’agit de protéger la santé, la sécurité sociale ou l’éducation. Il s’agit en fait d’une demande du secteur bancaire européen dont les filiales aux USA sont soumises aux contraintes de la loi Dodd-Franck de juillet 2010 relative à la séparation des activités bancaires et à d’autres mesures prises suite à la crise financière. Les lobbies financiers américains soutiennent cette demande européenne, car ils espèrent échapper à cette loi une fois celle-ci remise en cause par l’Accord suite à la demande de l’UE et de ses gouvernements relayant les attentes des banquiers européens. — A.E.B : Principe du traitement national : monsieur Jennar cite l’article XVII de l’AGCS : « Dans les secteurs inscrits dans sa liste, et compte tenu des conditions et des restrictions qui y sont indiquées, chaque Membre accordera aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre, en ce qui concerne les mesures affectant la fourniture de services, un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs de service similaires. » Monsieur Jennar donne ensuite un exemple : « Si on subventionne une école française, il faut subventionner de la même manière l’école américaine qui vient s’installer en France. » Or, « On ne pourra pas. » Donc, pour respecter le principe des procédures « équitables », on mettra fin au financement de l’école française. On entamera donc un processus de privatisation (cf. Art 15).

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Art. 17 : L’Accord devrait mettre en place un cadre de travail afin de faciliter la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles.

R.M.J : Les gouvernements européens ont cédé à une demande ancienne de la Commission européenne qui veut créer un marché du travail européen – dérégulé, cela va de soi. La reconnaissance des qualifications professionnelles dans l’espace atlantique est une voie pour y parvenir puisque cet espace englobera les 28 États de l’UE. — A.E.B : Cependant, le conditionnel est de mise car il n’est pas certain que les USA accepteraient les équivalences que cela sous-entend.

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Art. 18 : L’Accord n’écartera pas l’application des exceptions sur la fourniture de services qui seraient justifiées en vertu des règles pertinentes de l’OMC (articles XIV et XIVbis de l’AGCS). La Commission devrait également garantir que rien dans l’Accord n’empêche les parties d’appliquer leurs lois, réglementations et exigences nationales concernant l’entrée et le séjour, pourvu que, ce faisant, ils n’annulent ou ne compromettent les avantages découlant de l’Accord. Les lois, règlements et exigences de l’UE et des États membres en matière d’emploi et de conditions de travail continueront de s’appliquer.

R.M.J : Le grand marché transatlantique ne s’appliquera pas aux exceptions prévues à l’application de l’AGCS (articles XIV et XIVbis). Il s’agit de la confirmation d’une disposition existante. La suite de l’article fournit ce qu’on pourrait appeler des garanties quant au respect des législations nationales. Mais ces garanties ne résistent pas si elles « compromettent les avantages découlant de l’Accord ». En outre, elles ne résistent pas à la pratique des institutions européennes dans le domaine de l’emploi et des conditions de travail (voir les commentaires aux articles 6 et 8). Article XIV de l’AGCS : Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où des conditions similaires existent, soit une restriction déguisée au commerce des services, aucune disposition du présent accord ne sera interprétée comme empêchant l’adoption ou l’application par tout Membre de mesures : a) nécessaires à la protection de la moralité publique ou au maintien de l’ordre public ;  b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux ;  c) nécessaires pour assurer le respect des lois ou réglementations qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent accord, y compris celles qui se rapportent à la prévention des pratiques de nature à induire en erreur et frauduleuses ou aux moyens de remédier aux effets d’un manquement à des contrats de services, à la protection de la vie privée des personnes pour ce qui est du traitement et de la dissémination de données personnelles, ainsi qu’à la protection du caractère confidentiel des dossiers et comptes personnels, à la sécurité ; d) incompatibles avec l’article XVII, à condition que la différence de traitement vise à assurer l’imposition ou le recouvrement équitable ou effectif d’impôts directs pour ce qui est des services ou des fournisseurs de services d’autres Membres ; e) incompatibles avec l’article II, à condition que la différence de traitement découle d’un accord visant à éviter la double imposition ou de dispositions visant à éviter la double imposition figurant dans tout autre accord ou arrangement international par lequel le Membre est lié. Article XIV bis de l’AGCS : 1. Aucune disposition du présent accord ne sera interprétée : a) comme obligeant un Membre à fournir des renseignements dont la divulgation serait, à son avis, contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité ; b) ou comme empêchant un Membre de prendre toutes mesures qu’il estimera nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité : se rapportant à la fourniture de services destinés directement ou indirectement à assurer l’approvisionnement des forces armées, se rapportant aux matières fissiles et fusionables ou aux matières qui servent à leur fabrication, appliquées en temps de guerre ou en cas de grave tension internationale ; c) ou comme empêchant un Membre de prendre des mesures en application de ses engagements au titre de la Charte des Nations Unies, en vue du maintien de la paix et de la sécurité internationales. 2. Le Conseil du commerce des services sera informé dans toute la mesure du possible des mesures prises au titre du paragraphe1b et 1c et de leur abrogation.

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Art. 19 : La haute qualité des services publics de l’UE devrait être préservée conformément au Traité sur le Fonctionnement de l’UE et, en particulier au protocole n°26 sur les services d’intérêt général, et en tenant compte de l’engagement de l’UE dans ce domaine, en ce compris l’AGCS.

R.M.J : Il faut lire cela sans rire ! Quand on sait avec quel acharnement la Commission européenne s’emploie à démanteler les services publics, comment peut-on un seul instant prendre une telle disposition au sérieux ? — A.E.B : Ça tombe bien, l’article est au conditionnel. Il y a donc permission de négocier sur la haute qualité des services publics (qui sont les cibles du ressentiment naturel de tout libéral européen) et par conséquent autorisation implicite de baisser ladite qualité, afin de s’accorder aux usages nord-américains en la matière.

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Art. 20 : Les services fournis dans l’exercice de l’autorité gouvernementale tel que défini par l’article I.3 de l’AGCS doivent être exclus de ces négociations.

R.M.J : Outre le fait que ces services sont déjà exclus du champ d’application de l’AGCS, il convient de rappeler qu’il ne s’agit pas de ce que nous entendons par « services publics », mais bien par services régaliens de l’État : armée, magistrature, police, etc. La définition de ces services dans l’article 1.3 de l’AGCS est précise : « Un service fourni dans l’exercice du pouvoir gouvernemental s’entend de tout service qui n’est fourni ni sur une base commerciale, ni en concurrence avec un ou plusieurs fournisseurs de services. » Un tel service doit donc être gratuit et avoir le statut d’un monopole. La santé (avec des hopitaux publics et des cliniques privées), l’éducation (avec des écoles publiques et des établissements privés), la sécurité sociale (avec à côté de l’institution publique des régimes privés de couverture maladie) ne sont donc pas protégées par cette disposition. — A.E.B : Les trois catégories de services citées à l’instant par monsieur Jennar font dès aujourd’hui l’objet d’une libéralisation soutenue et encouragée par l’UE. Ce processus, pour complaire à l’OMC, devra s’intensifier (« renforcement des disciplines » afin de maintenir ouverts des « marchés des services » et en « ouvrir » de nouveaux dès que possible). Or, voyez : s’il est interdit par cet article 20 de forcer un État à privatiser sa police, il devient licite, si celui-ci décidait spontanément de le faire, de proposer des solutions commerciales de substitution puisque dès cet instant ce serait l’État lui-même qui aurait exclu la police de la liste des services protégés par l’article I.3 de l’AGCS. Dès lors, toute renationalisation du service deviendrait illégale parce que portant atteinte à la sécurité des investissements et au libre exercice du commerce.

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Art. 21 : Les services audiovisuels ne seront pas visés par ce chapitre.

R.M.J : Cette disposition est fragilisée par l’article 44. Ce qui a été confirmé par la déclaration de M. Karel De Gucht, commissaire européen au commerce international et à ce titre principal négociateur européen : « Il ne s’agit pas d’une exclusion. Les services audiovisuels ne figurent pas à l’heure actuelle dans le mandat. Mais le mandat précise clairement que la Commission aura la possibilité de revenir devant le Conseil avec des directives supplémentaires pour la négociation. » Ceux qui ont suivi les négociations qui ont abouti à la création de l’OMC et à l’adoption de l’AGCS savent ce que cela veut dire. Il suffira à la Commission d’affirmer qu’elle est en capacité d’obtenir des USA un gros avantage dans un secteur (avec, par exemple, l’argument de la création d’emplois) si elle se montre flexible sur l’audiovisuel pour qu’elle revienne devant les représentants des gouvernements et obtienne que l’audiovisuel soit réintégré dans la négociation. On notera qu’il ne s’agit que de l’audiovisuel et non de l’ensemble des services culturels (théâtres, opéras, musées, archives, bibliothèques, patrimoine,…) qui, eux, tomberont sous le coup de ce chapitre. — A.E.B : Pour être très clair : s’il te venait à l’idée, ô ministre, de subventionner une plate-forme régionale de distribution de livres papier et électroniques, Amazon serait en droit de se plaindre et de te réclamer le même traitement. Bon, il est vrai qu’aujourd’hui en France ce n’est pas du tout le cas : on subventionne grassement Amazon, et on ignore à fond les émergents locaux (cf. Materiel.net vs. Amazon, dans le domaine voisin de l’accès à la culture). C’est probablement une manière un peu particulière de soutenir la concurrence libre et non faussée.

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Art. 22 : L’objectif des négociations sur l’investissement sera de négocier des dispositions visant la libéralisation et la protection des investissements, y compris les zones de compétence mixte, tels que les investissements de portefeuille, les aspects lié à la propriété et à l’expropriation, en partant des niveaux les plus élevés de libéralisation et les normes les plus élevées de protection que les deux Parties ont négociées à ce jour. Après consultation préalable avec les États membres et en conformité avec le traité UE, l’inclusion des mesures de protection des investissements et du mécanisme de règlement des différends investisseur-État dépendra de savoir si une solution satisfaisante est atteinte, répondant aux intérêts de l’UE concernant les questions visées par l’article 23. La question devra également être appréciée au regard de l’équilibre d’ensemble de l’Accord.

R.M.J : Cet article introductif au chapitre concernant l’investissement annonce deux objectifs : protéger au maximum les investisseurs et leurs investissements et créer un mécanisme privé d’arbitrage permettant aux firmes d’agir contre les États. Il précise qu’un accord sur ces deux objectifs, détaillés longuement dans l’article suivant, devra faire l’objet d’une consultation particulière des États membres de l’UE. Mais, in fine, il est indiqué que les États membres devront apprécier cet accord en tenant compte du résultat global de la négociation. Ce qui annonce un discours bien connu pour faire accepter l’inacceptable et qu’on a entendu des dizaines de fois : « Ne remettez pas en cause le compromis global et équilibré intervenu par le rejet d’un des points de ce compromis. » Il faut rappeler que la Commission européenne est tenue de consulter les États sur chaque étape de la négociation (article 207 du traité sur le fonctionnement de l’UE) – et pas seulement sur ce seul point – et que ce sont les États qui donneront ou pas le feu vert à la Commission pour signer le résultat final de la négociation, et que celui-ci sera soumis à la ratification de chacun des États membres. Ce rôle décisif des gouvernements des États fait d’ailleurs l’objet d’une note interne de la Chambre de Commerce américaine en France qui rappelle le lobbying nécessaire auprès du gouvernement français pour faire adopter le résultat final de la négociation.

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Art. 23 : En ce qui concerne la protection de l’investissement, les dispositions respectives de l’Accord devraient avoir pour objectif de : fournir le plus haut niveau possible de protection juridique et de garantie pour les investisseurs européens aux États-Unis ; assurer la promotion des normes européennes de protection qui devraient accroître l’attractivité de l’Europe comme destination pour l’investissement étranger ; assurer un niveau égal d’action pour les investisseurs aux États-Unis et dans l’UE ; s’appuyer sur l’expérience acquise et les meilleures pratiques des États membres en ce qui concerne leurs accords bilatéraux d’investissement avec des pays tiers ; et ne devrait pas porter atteinte au droit de l’UE et des États membres d’adopter et de mettre en œuvre, conformément à leurs compétences respectives, les mesures nécessaires pour poursuivre des objectifs légitimes de politique publique tels que la sécurité sociale et environnementale, la stabilité du système financier, la santé publique et la sécurité, et cela d’une manière non discriminatoire. L’Accord devrait respecter les politiques de l’UE et de ses États membres pour la promotion et la protection de la diversité culturelle.

R.M.J : Cette première partie de l’article 23 se veut rassurante : protection juridique des investisseurs européens aux USA, promotion des normes européennes et vœu (« devrait ») que les politiques publiques européennes ne soient pas remises en question. Mais la suite de l’article, par les contraintes imposées, rend ce vœu totalement illusoire :

Champ d’application : le chapitre de l’Accord relatif à la protection des investissements devrait s’adresser à un large éventail d’investisseurs et à leurs investissements, les droits de propriété intellectuelle inclus, indépendamment du fait que l’investissement soit réalisé avant ou après l’entrée en vigueur de l’Accord.

Normes de traitement : les négociations devraient viser à inclure en particulier, mais pas exclusivement, les normes de traitement et les règles suivantes : a) traitement juste et équitable, y compris l’interdiction des mesures déraisonnables, arbitraires ou discriminatoires ; b) traitement national ; c) traitement de la nation la plus favorisée ; d) protection contre l’expropriation directe et indirecte, y compris le droit à une indemnisation rapide, adéquate et efficace ; e) protection et sécurité entières des investisseurs et des investissements ; f) d’autres dispositions de protection efficaces, comme une « clause générale » ; g) libre transfert des fonds de capital et des paiements par les investisseurs ; h) règles concernant la subrogation.

R.M.J : Le vocabulaire employé (« mesures déraisonnables ») ouvre la porte à des interprétations très subjectives et arbitraires. Les contraintes cumulées du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée rendront impossible toute politique industrielle en vue de la transition écologique ou en faveur d’une région défavorisée ou d’un type d’entreprise (PME), à moins de fournir aux investisseurs étrangers les mêmes aides que celles accordées aux investisseurs nationaux. Ce cumul figurait dans l’Accord Multilatéral sur l’Investissement (AMI) rejeté par le gouvernement Jospin en 1998 et accepté aujourd’hui par le gouvernement Ayrault. Les dispositions de cet article auront pour effet de soustraire au maximum les investisseurs aux exigences nationales et locales en matière de temps de travail, de salaires, de salaires différés (cotisations patronales), de conditions de travail, de sécurité et d’hygiène, de respect de l’environnement, de protection des sites, d’utilisation des bénéfices nets. Que restera-t-il du pouvoir de réquisition et de nationalisation ?

Rapport avec les autres parties de l’Accord : les dispositions de protection des investissements ne devraient pas être liées aux engagements d’accès au marché de l’investissement pris ailleurs dans l’Accord. Le mécanisme de règlement des différends investisseur-État ne s’appliquera pas aux dispositions d’accès au marché. Ces engagements d’accès au marché peuvent inclure, si nécessaire, des règles interdisant les exigences de performance. Toutes les autorités et entités infranationales (comme les États ou les municipalités) devraient se conformer efficacement aux dispositions du chapitre de protection des investissements du présent Accord.

R.M.J : Affirmer qu’un mécanisme de règlement des différends ne s’appliquera pas à l’accès au marché est une supercherie, puisque les articles 32 et 45 prévoient eux aussi un tel mécanisme. On trouve à la fin de cet article la mention que les dispositions de cet article s’appliqueront à toutes les autorités publiques, de l’État à la Commune. C’est le rappel, appliqué au cas particulier de l’investissement, d’une disposition applicable à l’entièreté de l’Accord. — A.E.B : Mon petit doigt me dit que la forme conditionnelle employée dans la dernière phrase sera appuyée d’injonctions beaucoup moins conditionnelles dans un futur proche, mais pas forcément pour tout le monde : car ne perdez pas de vue que tout ce qui est conditionnel est négociable, et que plus on est gros et riche, mieux on négocie. Dans ses conférences, Monsieur Jennar propose, à titre d’exemples, quelques applications pratiques qui découlent de ce qui est énoncé dans la fin de cet article 23 : « Il s’agit de donner le pouvoir aux firmes privées de poursuivre les États et les collectivités locales devant un mécanisme privé (arbitrage) contraignant qui n’appartient pas au système judiciaire. Chevron pourra faire annuler l’interdiction de l’exploitation du gaz de schiste. Philip Morris pourra faire disparaître les avertissements sanitaires sur les paquets de cigarettes. La NRA pourra demander la suppression des limites au libre commerce des armes. »

La suite next week, avec MàJ de la table des matières